法定地上権ほうていちじょうけん

Aさんが自分の土地に自分の家を建てて住んでいて、土地だけに抵当権を設定したとします。返済ができずに土地が競売にかけられ、Dさんが土地を買い受けると、Aさんの家は他人の土地の上に建っていることになります。土地を使う権利がなければ、家を取り壊して土地を明け渡さなければなりません。自分の土地に自分のための借地権をあらかじめ設定しておくことは原則としてできないので、Aさんには備える方法がありませんでした。そこで民法388条は、この場合に、建物について地上権が設定されたものとみなしています。

設定の時に建物があり、土地と建物が同じ所有者であることが要ります

法定地上権が成立するには、抵当権を設定した時に、土地の上に建物があり、土地と建物が同一の所有者に属していたことが必要です。そのうえで、土地又は建物に抵当権が設定され、その実行によって土地と建物の所有者が別々になったときに成立します（388条）。同じ所有者かどうかは実際の所有関係で判断するので、建物の登記の名義が前の所有者のままでも成立するというのが判例です。設定の時に要件がそろっていれば足りるので、その後に建物が他人に譲渡されていても、譲り受けた人の建物のために成立すると解されています。地代は、当事者の請求により裁判所が定めます。

更地に抵当権を設定した後で建てた建物には、成立しません

建物のない更地に抵当権を設定し、その後に建物を建てた場合は、設定の時に建物がないので、法定地上権は成立しないというのが判例です。抵当権者は、建物のための負担がない更地として土地を評価してお金を貸しているので、後から地上権の負担が付くと、土地が安くしか売れず損害を受けるからです。その代わり、抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は土地とともにその建物を競売することができます（389条1項）。これを一括競売といい、するかどうかは抵当権者が選べます。優先して弁済を受けられるのは、土地の代価についてだけです。

土地と建物の共同抵当で建て替えると、原則として成立しません

所有者が土地と建物の両方に共同抵当権を設定した後、建物を取り壊して新しい建物を建てた場合は、設定の時に建物があったので成立しそうに見えます。しかし判例は、新しい建物の所有者が土地の所有者と同一で、新しい建物について土地と同順位の共同抵当権の設定を受けたなどの特段の事情のない限り、新しい建物のために法定地上権は成立しないとしています。抵当権者は土地と建物の全体の価値を担保にとっていたのに、建物が取り壊されたうえ土地にも地上権の負担が付くと、担保の価値が大きく減ってしまうからです。

民法 388条

土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。